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CC网贷社区讯:设立有限合伙企业实业 与私募投资基金的区别在哪?

2019-9-18 15:01| 发布者: admin| 查看: 152| 评论: 0

摘要: 有限合伙是一种法定的企业形式,是实体经营的重要载体,同时也是很多私募投资选择的运行平台模式。本文旨在讨论有限合伙,私募基金,非法集资三者的区别和联系,从而为非法集资案件的办理提供有益的探索。私募基金采 ...

有限合伙是一种法定的企业形式,是实体经营的重要载体,同时也是很多私募投资选择的运行平台模式。本文旨在讨论有限合伙,私募基金非法集资三者的区别和联系,从而为非法集资案件的办理提供有益的探索。

私募基金采用有限合伙的形式,这是有法律依据的。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等,所谓的私募基金,主要有三种形式,即公司型私募投资基金,有限合伙型私募投资基金和契约型私募投资基金。在很多私募类非法集资案件中,的确也有不少是以有限合伙的私募形式面向公众募集资金,比如较出名的就是中晋资本集资诈骗案,就是被指控以有限合伙私募基金形式面向公众非法集资。

实际上,有限合伙企业又是很多人创业、经商的最常用形式之一,非投资性有限合伙企业和私募募投资基金的区别在哪?非投资性有限合伙企业在寻找出资人时,如何避免非法集资误区?

首先,看业务范围,私募型有限合伙的目的是投资,非私募型有限合伙企业的成立目的是经营实业。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条:“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

从实践来看,如果是有限合伙类私募基金,其工商登记的经营范围一般就是以项目股权投资股票投资或者其他投资管理主营业务

而如果是从事非投资的有限合伙,其经营范围往往则是具体的商业经营领域,比如餐饮、娱乐等等。

但是,实践中,还会出现使用有限合伙企业形式作为专门的持股平台,比如创业者拟共同成立一个公司或者企业,出于股权结构,税务等因素考虑,决定让部分股东、出资人通过有限合伙的方式进行间接持股,这类也应该划定为非私募类有限合伙,因为该持股平台虽然业务上只有一个功能,就是“投资持股”,但是其实际上依然属于一种单向的民事契约,其成员一般是公司的高管或核心技术人员,目的是持有某项目或者公司、企业的股份或者份额,不需要向基金协会备案

在司法实践中,不仅仅要看登记的营业范围,还有一项关键的证据,就是实际的资金流向,即合伙人的资金进入合伙账户后,是否真的用于了实体企业的经营。如果说资金流向了其他企业,结合案件其他情况,比如投资人资质是否设定了回报期限和回报金额等等,就有可能会被判定明股实债的股权投资,甚至是非法集资。

但如果是涉嫌非法集资,企业的资金用途,实际资金流向和经营范围,并不是关键定性因素,而是其募资行为。因此不论是私募基金还是非投资性有限合伙,只要其募资方式涉嫌面向公众集资,就有可能涉嫌非法吸收公众存款或其他非法集资类犯罪。

第二,合伙企业不会承诺保本收益,非法集资则会承诺保本付息。

所有的合伙企业,不论是私募类投资基金还是实体经营企业,正常合理的形式就是,与相关合伙人的关系实际上是一种股权关系。所谓股权关系,就是共同承担风险与收益。当然实践中的确存在对赌协议,或者是回购协议进行回报承诺,但这并不是受法律保护的股权关系,在司法实践中往往会被法官判定为明股实债关系,也就是说以股权投资的名义进行借贷行为。

而一旦这种借贷行为面向了公众,就有可能属于面向公众进行借款,从而构成涉嫌借贷型的非法集资,比如涉嫌非法吸收公众存款罪。因为根据我国法律规定,构成非法吸收公众存款罪,前提是面向公众集资,而且承诺保本收益。

这就是为何合伙企业的定义,是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的,由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议,共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。

这里所讲的共负盈亏、共担风险,就是对保本承诺的规避,从而明确股权投资和债权投资的区分。

当然,在司法实践中会有很多企业在对外吸收股权资金时,对外部资金承诺相关收益,或者对自己的业绩做出承诺,否则承担对赌或者是回购风险,但是该类合同一般还是民事纠纷,不宜认定为非法集资中的保本承诺。这是因为,这类所谓的保本付息承诺属于只针对特定对象,也就是合格投资者或者是特定有限合伙人的回报承诺,本质上属于一种债权约定,其没有面向公众募资,因此属于合法的民间借贷

第三,私募投资类的有限合伙往往会约定退出期限或者赎回条件,非私募投资性有限合伙则往往不会。

结合商业活动实践,如果是私募投资类有限合伙,有限合伙人的出资,往往会在合伙出资协议中约定预期的收益条件和标准,到期赎回的日期和触发条件,而非私募投资性有限合伙则往往因为出资人有着长期的合作意愿,对于退出条件往往约定模糊或者不约定。

在非法集资类案件中,约定到期赎回和收益承诺,往往就是一种违法犯罪情形,也即,如果是非私募投资性有限合伙企业,其如果并没有约定任何到期赎回或者预期收益承诺,而仅仅是约定按一定期限根据经营情况分红,此种情况下,判定其不是非法集资的可能性就很大。

第四,投资对象的选择。

实际上,投资对象的选择,是非法集资与合法的有限合伙(不论是否从事私募投资)的关键区别。

以非法集资犯罪中的非法吸收公众存款罪为例,该罪要求没有合法资质或者许可,面向社会公开宣传,针对不特定公众集资,承诺保本付息四个条件,而其中一项关键,就是针对不特定对象集资。

此处的不特定对象,根据司法判例和理论,即人员随时可能发生变化、随机的,没有特定标准的对象。比如互联网门户网站,报纸,其读者就属于不特定的对象。

无论是一家旨在从事合法实体生产经营的合伙企业,还是普通的有限公司等,其在公司成立之时,都有融资需求。此类合法的融资,多数情况就是引入新的出资人或者股东,在非法集资中,也存在这种吸引他人出资的情形。但是非法集资平台,会通过互联网、线下随机推荐等方式,针对不特定的对象进行募资,与之配套的,往往还有收益承诺或者相关回购承诺,暗示或者明示投资人损失不受侵害。

而非投资性有限合伙企业,招募的出资人,在司法实践中,往往是熟人,法律法规没有对该类出资人作出严格资格规定,自然人、法人或者其他组织皆可,但是《合伙企业法》对有限合伙出资人有严格的人数规定,即五十人上限。实际上,我们从该上限就可以看作划定特定对象的标准,人数超过五十人,或者通过设立多个有限合伙规避五十人的限制,同时兼有公开宣传行为的,承诺保本付息的,就有可能构成非法吸收公众存款罪,如果没有承诺保本付息,单纯进行出资人、合伙人或者股东招募,就有可能涉嫌擅自发行股票罪。因此,这也是为何当前对于网络股权众筹,一直都有严格的人数、投资能力限定。网络股权众筹,本质上属于一种面向公众的宣传,一旦在人数上出现违法违规超限,就有可能涉嫌非法集资相关犯罪。

而私募基金型有限合伙,其投资人的限制则非常明确,除了人数,还有投资人能力,风险意识测评等等,保证为合格投资者,避免其构成不特定对象。


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